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包头律师:微信发红包需谨慎

2019-09-20 11:06 次阅读

山西省忻州市中级人民法院

2019)晋09刑终34号

原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。

上诉人(原审被告人)牛永根,男,1982年2月19日出生,户籍所在地忻州市,个体户。

原审被告人杨斌奇,男,1984年7月4日出生,户籍所在地忻州市。

山西省忻州市忻府区人民法院审理山西省忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人牛永根、杨某犯开设赌场罪一案,于2018年11月8日作出(2018)晋0902刑初293号刑事判决。判后,原审被告人牛永根不服,提出上诉,本院依法组成合议庭,经阅卷,讯问上诉人牛永根,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定,被告人牛永根从2017年11月23日起,在忻府区利用微信建立赌博群开设赌场,制定赌博规则并雇佣他人招揽顾客、管理赌博群,接受他人投注,截至2018年3月13日,牛永根建立的赌博流水累计4970620元,抽头渔利累计达767157.30元。

被告人杨某明知牛永根开设赌场,仍然将5部手机、3个抢号软件、他人微信号出售给牛永根用于赌博,并协助牛永根使用微信套现。2018年3月13日至3月15日期间,受雇于牛永根担任赌博群管理员,负责建群拉人、发福利、管理”免死号”,非法获利900元。

认定上述事实的证据有,书证-受案登记表、立案决定书,证实本案系由忻府区公安局网络安全保卫大队于2018年1月30日在工作中发现,2018年1月31日对本案决定立案侦查。户籍证明、前科查询,证实二被告人的身份情况及牛永根的前科犯罪情况;抓获经过,证实二被告人于2018年3月14日被忻府区公安局抓获归案的情况。办案说明,证实忻府区公安局根据从深圳腾讯公司调取的数据,计算出牛永根从2017年11月份开始到2018年3月14日利用免死微信号抢的红包约为72万元,其于2018年2月1日至3月14日利用免死微信号抢的红包约为40万元。牛永根手机微信截图,证实牛永根制定的赌规、群成员等情况。证人赵某、胡某证言,证实该二人曾担任牛永根所创微信赌博群的管理员及该赌场的相关赌规等情况。证人焦某、王某1、宁某、田某、梁某、王某2、武某、连某、聂某等九名参赌人员的证言,证实该几人被”虎哥””群主三哥”拉进赌博群后参与赌博的情况。山西省忻州市永琛会计师事务所《司法会计鉴定意见书》证实牛永根赌博群从2017年11月23日到2018年3月13日内,群内累计发放红包196456个,金额共计4970620元,抽头渔利767157.30元,其中提现616990.55元,支付微信手续费592.09元,还信用卡贷款31715.87元,发出红包10753.99元,二维码支付58235.57元,微信转账48869.23元。被告人牛永根、杨某在公安机关的供述,证实二被告人各自的犯罪事实。以上证据,均经一审庭审质证,均予以核实。

据此原审法院认为,被告人牛永根目无法纪,以盈利为目的,在网络上建立赌博微信群,供他人赌博,其行为已构成开设赌场罪,被告人杨某系受牛永根雇佣担任该赌博群管理员,并明知牛永根开设赌场,仍向其提供手机、抢号软件,协助牛永根通过微信套现,其也构成开设赌场罪的共犯,忻府区人民检察院的指控,事实清楚,证据确实、充分,依法予以支持。案发后,二被告人均基本如实供述本案犯罪事实,有一定的悔罪表现,对其均可酌情从轻处罚。纵观全案,被告人牛永根创建微信赌博群、制定赌规、抽头渔利,其属本案主犯,被告人杨某受牛永根雇佣,担任管理员,其作用相对较小,属从犯,对于从犯应当从轻或减轻处罚。在赌博过程中,被告人牛永根抽头渔利达767157.30元,属我国刑法规定的”情节严重”情节,应在三年以上十年以下幅度内处罚。被告人牛永根及其辩护人甄峰的辩护意见没有任何证据予以佐证,依法不予采信。综上,为了保护社会管理秩序,打击犯罪,同时也为了教育、挽救罪犯、依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定,判决:一、被告人牛永根犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金二万元。二、被告人杨某犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金五千元。三、被告人牛永根非法所得767157.30元,杨某非法所得900元,依法继续追缴,追缴后上缴国库。四、扣押在案的牛永根的ViVOX9手机1部,杨某的苹果5S金色手机1部,苹果6金色手机1部,苹果6S黑色手机1部,苹果6黑色手机1部,依法予以没收,上缴国库。(由忻府区公安局负责上缴。)

上诉人牛永根提出如下上诉理由:1.2017年11月23日至2018年2月24日是一个叫”雨季”的广州人建的赌博群,上诉人只是管理员,杨某和广州人群主有利益关系,不存在判决书认定的上诉人从2017年11月23日起在忻府区利用微信建赌博群开设赌场,制定赌博规则的事实,上诉人不应对该期间的行为负责,2018年2月1日至2018年2月24日抢红包的收入与上诉人无关,当时微信免死号为杨某控制和管理。2018年2月24日至2018年3月13日上诉人和杨某共同接手了该微信群,共同做群主,不存在上诉人雇佣杨某之事实,杨某在该期间是赌博群的实际操作人和控制人,该期间的收入上诉人与杨某五五分红,也不在存在杨某协助牛永根套现之事实,涉案四部手机是杨某的,不存在杨某出售给上诉人之事实。2.不应认定上诉人是主犯。3.鉴定意见不能排除合理怀疑,不能作为定案依据。且抽头渔利应当核减上诉人自己发红包后又抢下的金额、相关福利金额。4.一审判决量刑畸重,应从轻或减轻处罚,对上诉人适用缓刑。

二审经审理查明,上诉人牛永根从2017年11月23日起,在忻府区利用微信建立赌博群开设赌场,制定赌博规则并雇佣他人招揽顾客、管理赌博群,接受他人投注,截至2018年3月13日,牛永根建立的赌博群赌博流水累计4970620元,抽头渔利累计达767157.30元。

上诉人杨某明知牛永根开设赌场,仍然将5部手机、3个抢号软件、他人微信号出售给牛永根用于赌博,并协助牛永根使用微信套现。2018年3月10日至3月14日期间,受雇于牛永根担任赌博群管理员,负责建群拉人、发福利、管理”免死号”,非法获利900元。

证明上述事实的证据与一审相同,均经原审法院当庭举证、质证,本院予以确认。

针对上诉人所提上诉理由,本院综合评判如下:

1.关于上诉人所提2017年11月23日至2018年2月24日是一个叫”雨季”的广州人建的赌博群,上诉人只是管理员,没有利用微信建赌博群开设赌场和制定赌博规则,2018年2月1日至2018年2月24日抢红包的收入与上诉人无关,当时微信免死号为杨某控制和管理。2018年2月24日至2018年3月13日上诉人和杨某共同接手了该微信群,共同做群主,不存在上诉人雇佣杨某之事实,杨某在该期间是赌博群的实际操作人和控制人,该期间的收入上诉人与杨某五五分红,也不在存在杨某协助牛永根套现、不存在杨某出售给上诉人手机之事实的相关上诉理由。经查,该上诉理由与杨某供述、胡某、赵某证言、参赌人员焦某、王某1、宁某、田某、梁某、王某2、武某、连某、聂某的证言不符,且与上诉人本人在侦查阶段2018年3月14日、2018年3月16日、2018年4月8日、2018年4月9日、2018年8月18日的多次供述不符,故该上诉理由与查明事实不符,本院不予采纳。

2.关于上诉人所提不应认定其为主犯之上诉理由。经查,现有证据可以证实上诉人在网络上创建赌博微信群,制定赌规、雇佣杨某等人为该赌博群管理员,供他人赌博,非法牟利,杨某明知牛永根开设赌场,仍向其提供手机、抢号软件,协助牛永根通过微信套现,上诉人在共同犯罪中起主要作用,是主犯,杨某起次要作用,系从犯。故该上诉理由与查明事实不符,本院不予采纳。

3.关于上诉人所提鉴定意见不能排除合理怀疑,不能作为定案依据,抽头渔利应当核减上诉人自己发红包后又抢下的金额、相关福利金额之上诉理由。经查,山西省忻州市永琛会计事务所出具《关于牛永根、杨某涉嫌开设赌场案司法会计鉴定意见书》是该会计事务所鉴定人员根据公安机关从深圳腾讯公司调取的微信交易记录电子文档进行鉴定作出的结论,可以作为定案依据。上诉人发放的福利红包系为了吸引他人参与赌博而支出的违法成本,不予扣除,上诉人牛永根自己发红包的目的亦是为了吸引他人参与赌博将钱款投入犯罪活动中,其抢回的红包金额亦属于其犯罪所得,上述金额均不应从抽头渔利中扣除。故上述上诉理由不能成立,本院不予采纳。

4.关于上诉人所提一审判决对上诉人量刑畸重,应从轻或减轻处罚,并适用缓刑之上诉理由。经查,原判根据犯罪的事实、情节,对上诉人的量刑适当,故该上诉理由本院不予采纳。

本院认为,上诉人(原审被告人)牛永根以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,设定赌博规则,在一定时间内持续组织网络赌博活动,其行为已构成开设赌场罪。原审被告人杨某受上诉人牛永根雇佣担任该赌博群管理员,且明知上诉人牛永根开设赌场,仍向其提供手机、抢号软件、微信号给牛永根,协助牛永根通过微信套现,为上诉人牛永根开设赌场提供帮助,其行为亦构成开设赌场罪,系开设赌场罪的共犯,上诉人牛永根在共同犯罪中起主要作用,系主犯,原审被告人杨某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应对其从轻或减轻处罚。在开设赌场的过程中,上诉人牛永根开设赌场赌资数额累计达4970620元,抽头渔利数额累计达767157.30元,已达到刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”之情形。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 季 蓉

审判员 马丽珍

审判员 胡正斌

 

二〇一九年三月四日

书记员 李 萌


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