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包头律师:开设‘地下黑彩’构成非法经营罪

2019-09-20 11:04 次阅读


内蒙古自治区通辽市中级人民法院

2016)内05刑终208号

原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。

上诉人(原审被告人)王某某,男,1967年9月17日出生,蒙古族,大专文化,捕前系中国工商银行股份有限公司通辽分行永清大街支行职工,因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月14日被刑事拘留,2014年2月21日被逮捕,2015年1月9日被科尔沁区人民法院无罪释放,2015年7月20日被科尔沁区人民法院取保候审,2015年12月4日被逮捕,现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守。

辩护人张印海,内蒙古通宇律师事务所律师。

辩护人朱永利,内蒙古通宇律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)冷某某,男,1963年4月29日出生,汉族,初中文化,农民,因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月10日被刑事拘留,2014年2月21日被逮捕,2015年1月9日被科尔沁区人民法院无罪释放,2015年7月20日被科尔沁区人民法院取保候审,2015年12月4日被逮捕,现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守。

通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人王某某、冷某某犯开设赌场罪一案,于2015年1月9日作出(2014)科刑初字第494号刑事判决。科尔沁区人民法院认为指控事实不清,证据不足,宣告被告人王某某、冷某某无罪。原公诉机关以被告人王某某、冷某某开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分为由提出抗诉,本院于2015年6月9日作出(2015)通刑终字第26号刑事裁定,以事实不清为由撤销原审判决,发回原审法院重新审理。原审法院又于2015年12月4日作出(2015)科刑初字第461号刑事判决书,宣告被告人王某某、冷某某犯非法经营罪,均判处有期徒刑五年,并处罚金人民币150万元。原审被告人王某某、冷某某均以指控二被告人的犯罪事实不清、证据不足,程序违法为由提出上诉。本院于2016年4月12日作出(2016)内05刑终30号刑事裁定,程序违法为由撤销原判,发回重审。原审法院于2016年8月29日作出(2016)内0502刑初389号刑事判决,宣判后原审被告人王某某、冷某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷,提审原审被告人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院认为,2012年,被告人王某某与冷某某经他人介绍相识,之后二人未经国家批准,擅自从事非法销售彩票活动,由王某某负责招揽彩民,接受彩票投注,再将投注的资金和彩民所选号码告知冷某某。冷某某负责为王某某告知的号码进行投注。

2012年5月至2013年10月间,被告人王某某、冷向军接受姜某、刘某1、刘某2等人投注,并向冷某某汇款人民币12362970.00元用于购买彩票。

2014年1月14日,被告人王某某在通辽市科尔沁区被公安机关抓获归案;2014年2月10日,被告人冷某某在吉林省长春市被公安机关抓获归案。

认为上述事实,采纳的证据有:

1、户籍证明,证明被告人的自然情况。

2、任职证明,证明被告人王某某系中国工商银行股份有限公司通辽分行永清大街支行职工。

3、接受刑事案件登记表及立案决定书,证明公安机关在工作中发现被告人王某某非法经营"黑彩"的线索,于2014年1月2日立案侦查。

4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单,证明公安机关在被告人王世杰的住处扣押储蓄银行存折二枚、工商银行卡一枚、储蓄银行卡二枚;在张某的住处扣押一体机电脑一台、电脑主机三台。

5、鉴定委托书、福建中证司法鉴定中心鉴定检验报告,证明公安机关委托福建中证司法鉴定中心对在张某处扣押的四台电脑中的硬盘进行鉴定,鉴定要求为恢复电脑硬盘系统中与本案关联的网址、网页、报送号码、金额等数据;鉴定机构在送检四块硬盘中恢复二块硬盘的数据文件共计91份,其余二块硬盘未检出数据。检出的数据为Word文档及Excel表格。表格中有"3地大盘批奖表"、"买"、"中"、"倍数"、"中奖钱数"等与彩票相关内容的记录。

6、通话记录,证明2013年3月至10月间王某某、赵某与冷向军电话联系共计275次,平均每日通话一次以上。

7、银行账户转账、提现明细表,证明2012年12月10日至2013年9月29日间姜某的账户向赵某的账户转账共计人民币5832760.00元;赵某的账户向姜某的账户转账共计人民币976180.00元。

2013年1月10日至2013年10月2日间,王某某、赵某的账户向冷某某的账户转账共计人民币12362970.00元;冷某某的账户向王某某、赵某的账户转账共计人民币8237133.00元。

2013年9月9日、9月14日,李某1账户向王父亲的账户转款共计人民币250000.00元。

8、证人姜某的证言,证明从2012年5、6月份开始通过王某某购买黑彩,黑彩是依托国家体彩和福彩的号码,但是玩法不同。姜某选号后通知王某某,王某某联系庄家下注,以转账及现金方式给王世杰拿过一千余万元,转账都是汇入王世杰的父亲、赵某及王某某的账户。姜某和王某某经常到刘氏足疗店电脑上看彩票分析图,并选号下注。足疗店经营者刘某1也通过王某某买过黑彩。另姜某和王某某聊黑彩时曾有李某1在场,姜某让李某1代其向王某某杰所使用的账户汇过购买黑彩的款项。刘某1通过王某某买过几万元的黑彩。2013年8月末,王某某帮姜某垫付了45万元彩票款,加上利息姜某出具了50万元的欠条。姜某还用李某1的卡给王某某打过两次钱,一共是20余万元。

9、证人刘某1的证言及辨认笔录,刘某1系"刘氏足疗店"的经营者。证明2013年4月至8月期间,姜某和王某某经常到"刘氏足疗店"上网看彩票的信息,然后姜某选号,王某某电话下注,并说他们买的彩票中的多,跟正常彩票不一样,姜某每次买都是上万元的。刘某1也跟着买过彩票,比一般彩票站中奖金额高,每次都是选号后,告知王某某,王某某电话告诉另一方下注,然后刘某1把钱交给王某某,但是王某某从未出过彩票。刘某1在王世杰那里打彩票中过奖,最多一次中68500.00元,总共中80000.00元。

10、证人刘某2的证言及辨认笔录,证明2012年认识的王某某,王某某说过自己玩彩票,并说他买的彩票赔率高。刘某2从2013年7月开始在王某某处买彩票,买了三个月左右,一共买了七千多元。2013年11月,被告人王某某曾电话告知刘某2,称卖彩票的事出事了,公安机关如果询问时不能承认,就说是二人之间的经济往来。

11、证人黄某的证言,证明2013年9月与王世杰相识。王某某说他喜欢买彩票,买的大,赔率高,一次买数千元的彩票,中奖金额可达数万元。

12、证人李某1的证言,证明其通过姜某与王某某相识。姜某通过王某某买彩票,方式是姜某选号后,报给王某某。李某1曾帮助姜某给王某某转过钱。姜某和王某某经常在刘某1足疗店里的电脑上看彩票信息。姜某说过曾把钱放在刘某1的足疗店,然后王某某到刘某1足疗店取钱。李某1替姜某给王某某的爱人赵某和王某某的父亲转过钱,但具体数额记不起来了。姜某被工商银行开除的时候,王某某给李某1打过电话,嘱咐李某1别和其他人说姜某在他那里打彩票的事。

13、证人李某2的证言及辨认笔录,证明和王某某相识多年,通过于铁认识冷某某。于铁介绍说冷某某在吉林从事赌球、赌博机的生意。后来王某某和冷某某单独联系在一起搞黑彩了。王某某告诉过李某2经营黑彩的事,好像是赚到钱了,冷某某也说过在和王某某一起玩黑彩。应该是老冷是王某某的庄家,王某某买黑彩报给老冷。

14、证人钱某的证言及辨认笔录,证明借给姜某20万元,姜某拿钱后开车到刘氏足疗店,在足疗店门口把装钱的袋子给了一个四十多岁的男子(后来听姜某说叫王某某),钱某向姜某催款时,姜某说钱给王某某打黑彩了。姜某被抓获后,某某钱某找过王某某问姜某买黑彩的事。王某某有点害怕,手都哆嗦了,说姜某把他骗了,没有解释黑彩的事。

15、证人赵某的证言,赵某与王某某系夫妻关系,陈述不知道王某某打黑彩的事。2013年10月份见过冷某某一面,知道王某某和冷某某是朋友关系,别的不知道。赵某名下的工商银行卡和农业银行卡是王某某在使用,卡上的资金是王某某来回周转用的。

16、证人张某的证言,张某系冷某某的儿媳,证明2013年3月份左右开始帮助冷某某在网上操作黑彩。有买彩票投注的就给冷某某打电话,告诉冷某某投注的号码和数额,当天晚上开奖后结算,如果没有中奖,投注的人就把钱打到冷向军工商银行的卡上,如果中奖,张某就按照数额给中奖人打款。投注的人有个叫王某某的,2013年4月到10月,王某某基本每天都投注七八万元,投注和中奖的资金都是用冷某某工商银行卡操作的,有时候通过网银,有时转账。上家都是冷某某联系。2013年10月份前后,冷某某不做黑彩了,家里的电脑也重新做系统。

17、被告人冷某某的供述,供述通过李某2认识的王某某,和王某某一起经营黑彩,王某某负责找人投注,冷某某负责给庄家报号,从买黑彩玩家的投注金额里收取提成,总共提投注额的10%,王某某拿提成的80%,冷某某分剩下的20%。黑彩是以国家的体彩和福彩为依托,黑彩的中奖号码就是国家3D和排列3的中奖号码。不记得黑彩的网址了,网址经常变更。冷某某和王某某都是通过电话联系,只要王某某找到买黑彩的玩家,就会给冷某某打电话报号。二人之间的钱款都是通过网上转账。后来王某某说有黑彩玩家出事了,如果调查就说是冷某某的寄卖行和王世杰之间经常转账。王某某的妻子赵某也给冷某某打过电话说王某某被公安机关抓了,叫冷向军保护王某某,并嘱咐千万别说黑彩的事,把打黑彩的电脑也扔掉。王某某给冷某某卡上打的钱都是买黑彩的钱。

18、被告人王某某的供述,被告人王某某对公诉机关指控的事实予以否认,承认使用其父亲、妻子赵某银行卡,关于银行卡资金往来,王某某供述系与冷某某存在借款关系而形成的资金往来。

19、抓获经过,证明2014年1月14日9时许,被告人王某某在工商银行通辽分行永清大街支行被公安机关抓获归案;2014年2月10日10时许,被告人冷某某在吉林省长春市白求恩医大附属第三医院1楼101室被公安机关抓获归案。

20、证人姜某、刘某1、刘某2于2015年9月补充证言,证明涉案彩票开奖号码与国家正规发行的彩票中奖号码相一致。

上述证据,由公诉机关当庭出示和宣读,经当庭质证,被告人及辩护人对通话记录、搜查笔录、扣押发还物品清单、司法鉴定检验报告书、硬盘、光盘有异议;对刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过有异议,认为公安机关办案程序违法;对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议,认为证人证言均无其他证据佐证,不能证明本案事实;对工行、农行账户存取款、转款明细表、交易记录有异议,对数额有异议,且属正常经济往来,不是购买彩票的证据;12362970元不是一笔形成的,不能笼统认定为犯罪数额;对被告人王某某的供述没有异议;对被告人冷某某的供述均有异议,王某某认为冷某某供述不属实,冷某某认为记录内容与其实际供述不符且未经本人核实,王某某和冷某某的辩护人均认为冷某某的供述属于孤证。

经原审法院审查认为,公诉机关出示的刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过相互印证,能够证明侦查程序合法,应予采信;证人姜某、李某1、刘某1、刘某2、黄某、李某2、钱某证言相互印证,能够证明王某某销售彩票的事实,应予采信;冷某某的供述与张某证言相互印证,能够证明冷某某、王某某共同经营彩票的事实,应予采信;银行存取款及转款明细与被告人王某某、冷某某供述以及姜某、张某证言以及在冷某某军、张某使用的电脑硬盘数据中关于彩票的内容相互印证,能够证明姜某向王某某付款的数额,以及王某某与冷某某购买彩票的总金额,应予采信;通话记录与张某证言、冷某某供述及转账明细相互印证,能够证明王某某、冷某某因购买彩票频繁电话联系的事实,予以采信。综上,刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过,证人姜某、李某1、刘某1、刘某2、黄某、李某2钱某、张某证言,通话记录,被告人冷某某的供述以及银行存取款及转款明细来源合法,证据之间相互印证,已形成完整的证据链条,被告人及辩护人将证人证言强行割裂,提出证人证言均属孤证的质证意见不能成立,不予采纳。对王世某某提出与姜某、冷某某均属借贷关系形成的正常经济往来的供述及辩解、质证意见,以及冷某某提出与王某某的银行账户资金流动系正常经济往来的辩解意见,经查,姜某长期向王某某使用的账户内频繁汇入钱款,数额巨大,不符合一般经济往来的情形,二被告人对此无合理解释,亦未举证证明钱款的合理去向、用途;王某某、冷某某所用的银行账户,在极短时间内,甚至同一日内,资金频繁相互往来,并非借贷关系所能形成,王某某供述及辩解、质证意见显属刻意歪曲客观事实,意图掩盖罪行,且有证人证实其在案发后有电话告知帮助掩盖犯罪事实的行为,对其供述及辩解、质证意见不予采纳;对被告人冷某某提出自己在公安机关的供述不属实且未经本人核实的质证意见,因冷向军在公安机关的多次供述客观、稳定,能与证人张某证言及鉴定机关恢复电脑硬盘数额相印证,能够证明本案事实,其在宣告二人无罪后无理由翻供,系心存侥幸,意图逃避法律追究,其质证意见不予采纳;被告人及辩护人对上述证据提出异议亦不能成立,不予采纳。通过以上证据综合认证,王某某向冷某某汇款人民币12362970.00元,应当认定是购买彩票款。

公诉机关出示的搜查笔录、扣押发还物品清单、赵某证言与本案主要事实无关,不予确认。

对于王某某的辩护人当庭出示的借条,无相关证据佐证,且不能证明借贷关系的形成原因,不能因此否定双方存在不正当交易的事实,不予采信;出示的视频资料,拟证明公安机关对赵某的询问过程存在违法行为,证言内容不实,因赵某证言本院未予确认,该视频资料不具有证明意义,不予确认。

据此科尔沁区人民认为,公诉机关指控被告人王某某、冷某某犯罪事实清楚,证据确实充分,但指控罪名有误。被告人王某某、冷某某未经国家批准,擅自销售彩票,涉案金额12362970.00元,根据《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条"未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚"之规定,二被告人的行为已构成非法经营罪,应受刑罚处罚。二被告人属共同犯罪。被告人王某某、冷某某提出没有犯罪事实,银行账户资金流动系正常经济往来的辩解意见不予采纳,辩护人提出被告人王某某、冷某某无罪的辩护意见与查明事实不符,不予采纳。综上,依照《中华人民共和国刑事法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人王某某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币150万元;二、被告人冷某某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币150万元;三、被告人王某某、冷积极违法所得,予以追缴并上交国库。

宣判后,原审被告人王某某、冷某某不服提出上诉。

王某某的上诉理由和其辩护人的辩护意见为原审程序违法,认定事实错误,证据不足,请求二审宣告王某某无罪。公诉机关指控及审理开设赌场罪,而判决非法经营罪,属于违法。原审剥夺了关于是否构成非法经营罪的辩护权,且没有关于非法经营罪的证据,请求宣告王某某无罪。

冷某某的上诉理由为原审判决非法经营罪有误,证据不足,适用法律错误,请求宣告无罪。按照指控罪名,应适用《两高、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2010.8.31)的规定,认定为开设赌场罪。原审剥夺了当事人的关于非法经营罪的辩护权,属于程序违法且原判认定事实,无证据证明,指控开设赌场罪的证据也未形成证据链,因此请求二审宣告无罪。

二审查明的事实和采纳的证据及认证意见均与原审一致。

本院认为,原审法院认定王某某、冷某某犯非法经营罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。上诉人王某某、冷某某未经国家批准,擅自从事非法销售彩票活动,擅自销售彩票,涉案金额12362970.00元,二人行为构成非法经营罪。二上诉人属共同犯罪。上诉人王某某及其辩护人、冷某某均提出没有实施犯罪行为,证据不充分,二上诉人无罪的上诉意见。经查:

1.姜某、刘某1、刘某2、钱某等证人证言,证明姜某、刘某1、刘某2等人通过王某某购买彩票及中过奖的事实。姜某转给王某某、赵某、王某某父亲的银行流水账、李某1向王某某父亲卡转款流水账,相互印证,证实姜某、李某1通过王某某买彩票的事实。

2.冷某某的最初四次供述和原审庭审中的供述均证明,2012年,王某某与冷某某经他人介绍相识,从事非法销售彩票活动,由王某某负责招揽彩民,接受彩票投注,再将投注的资金和彩民所选号码告知冷某某,以及利润分成等事实。

3.冷某某儿媳张某的证言,证明王某某下注号告知冷某某,张某帮助冷某某操作下注及资金转账的事实,该证言与冷某某原始供述也一致,相吻合。

4.证人姜某案发后,王某某电话告知冷某某,冷某某得知后将操作下注的电脑重新安装系统毁灭证据。侦查机关扣押购买彩票使用的电脑后未能完全固定和恢复终端网站及详尽的销售彩票记录,但经专业机构对电脑数据恢复后依然能显示"王某某、赵某(王某某妻子)"的相关记录,能够证明"王某某、赵某"名下购买彩票记录。

5.2013年1月10日至2013年10月2日,不足九个月的时间内,王某某、赵某、王某某父亲的账户向冷某某的账户转账共计人民币12362970.00元;冷某某的账户向王某某、赵某、王某某父亲的账户转账共计人民币8237133.00元,相差4125837.00元。双方流转数额之大、之频繁,对资金的来源和去向均没有具体、合理的解释,二上诉人之间没有任何借款手续予以证明。

6.虽然公诉机关指控王某某、冷某某买卖黑彩的证据不足,但通过以上证据分析,能够认定王某某、冷某某在网上代他人购买彩票从中获利的事实。故二上诉人及其辩护人辩护提出的二上诉人没有实施出售彩票行为,证据不足的上诉理由和辩护意见不成立,不予采纳。

二上诉人及其辩护人还提出法院审理罪名和指控罪名不一致,判决罪名和指控罪名不一致,剥夺了二上诉人及辩护人的辩护权,属于程序违法等上诉理由和辩护意见。经查,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的第241条第一款第二项规定:起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。因此人民法院经审理,查明事实与原指控事实一致,只是对事实的定性不同,法院认为指控罪名不正确的,应予以纠正并按照审理认定的罪名作出判决。原审法院在庭前准备会议和法庭庭审辩论阶段中均已向控辩双方提示王世杰、冷向军可能涉嫌非法经营罪,给予了控辩双方充分的辩护权。

综上,二上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立,不予采纳。原审认定事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 李 锐

审判员 白凤兰

审判员 杨国辉

 

二〇一七年五月二十七日

书记员 张 蕾


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